2005年12月提起審議的鑒定介入刑法修正案（六）草案曾規(guī)定，違反國家規(guī)定，胎兒為他人進行非醫(yī)學需要的性別刑法胎兒性別鑒定，導致選擇性別、應(yīng)何人工終止妊娠后果，鑒定介入情節(jié)嚴重的胎兒，處三年以下有期徒刑、性別刑法拘役或者管制，應(yīng)何并處罰金。鑒定介入對這條規(guī)定，胎兒經(jīng)過全國人大常委會的性別刑法審議，為慎重起見，應(yīng)何最終沒有作出修改，鑒定介入以待進一步研究論證。胎兒  

　　對于非法的性別刑法“鑒定胎兒性別”，我國的計劃生育法已經(jīng)作出了明確的處罰規(guī)定。該法第36條表明，違反本法規(guī)定的，由計劃生育行政部門或衛(wèi)生行政部門依據(jù)職權(quán)責令整改，給予警告，沒收違法所得；違法所得一萬元以上的，處違法所得兩倍以上六倍以下罰款；沒有違法所得或違法所得不足一萬元的，處一萬元以上三萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，由原發(fā)證機關(guān)吊銷執(zhí)業(yè)證書；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。  

　　由此可見，計劃生育法第36條已經(jīng)提及了刑事責任。這也表明，進行非法的“鑒定胎兒性別”，如果情節(jié)嚴重到一定程度，就是犯罪，對此不應(yīng)有任何異議。關(guān)鍵的是，如何在刑法中找到相對應(yīng)的條款以定罪量刑。刑法應(yīng)該如何介入？有人認為，既然我國刑法沒有相應(yīng)的罪名，所以就應(yīng)該加一條“非法鑒定胎兒性別”罪，這次審議的“刑法修正案（六）草案”就是這種觀點。  

　　然而，筆者以為大可不必，刑法第三百三十六條已經(jīng)有一款“非法行醫(yī)罪”。由于這一罪過的主體是“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”，長期以來，這一條款無法擔當大部分“非法鑒定行為”的定罪量刑。事實上，在司法實踐中常遇到相似的難題。一個沒有取得執(zhí)業(yè)資格的人進行“非法鑒定”，可以被法院判為“非法行醫(yī)罪”；但是，一個取得執(zhí)業(yè)資格的人進行“非法鑒定”，卻可以逍遙法外。這顯然是不公平的。筆者認同刑法專家趙秉志教授的觀點，刪除對非法行醫(yī)罪犯罪主體的限制，將該罪主體設(shè)置為“一般主體”，將非法“鑒定胎兒性別”納入其中。  

　　顯然，單靠禁止和刑罰難以解決根本問題。制度是作為激勵而存在的，制度的有效性最終只能“誘導”而不能“強制”人。任何一個社會問題的出現(xiàn)，都與相關(guān)的文化、觀念以及現(xiàn)實條件等相伴隨。比如，“鑒定胎兒性別”之所以在我們社會中被異化，很大程度還是由于我們社會保障制度的不健全，以致大部分人不得不“養(yǎng)兒防老”。因此，“鑒定胎兒性別”要犯罪化，但政府更須做到人人都“老有所養(yǎng)”。否則，再苛刻的刑法，最終也只會淪為“過剩的法律”。  

　　“勝法之務(wù)，莫急于去奸。去奸之本，莫深于嚴刑。故王者以賞禁，以刑勸。求過不求善，藉刑以去刑”，一項刑罰要形成對民眾的有效激勵，就必須充分考慮民眾的“利”與“害”之所在，而不能顧此失彼，只重“害”而不重“利”。

　　        來源：光明日報  2006年5月15日  

　　鏈接：審議刑法修正案（六）草案發(fā)言摘錄

　　近期的調(diào)查研究顯示，我國出生人口性別比升高出現(xiàn)了新的蔓延之勢。一定規(guī)模的單身男性人口，會形成一個具有潛在危險的社會群體，增加社會不安定因素。而非法鑒定胎兒性別是導致出生人口性別比升高的直接原因之一，對此，規(guī)定，“違反國家規(guī)定，為他人進行非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定，導致選擇性別、人工終止妊娠后果，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。”４月２６日上午，十屆全國人大第二十一次會議分組審議刑法修正案（六）草案，以下是關(guān)于這一規(guī)定的部分審議發(fā)言：  

　　蔣正華副委員長：大量事實證明，非法鑒定胎兒性別、非法選擇性別的人工終止妊娠行為是導致出生人口性別比升高的直接原因。雖然《人口與計劃生育法》和《母嬰保健法》等法律法規(guī)為綜合治理出生人口性別比提供了法律依據(jù)，但由于刑法中沒有相應(yīng)的規(guī)定，無法治罪，一些違法分子有恃無恐。一些人看到非法鑒定胎兒性別有利可圖，且風險不大，屢教不改，在社會上造成極壞的影響。加大對非法鑒定胎兒性別打擊力度，旨在起到震懾作用，是標本兼治的手段之一。只要有法可依，取證、操作并不是多大難題。從行政執(zhí)法和司法實踐看，在查處這類案件方面可采用的證據(jù)和獲得證據(jù)的渠道是多方面的，并且各地已經(jīng)查處了大量的案件，積累了一定的經(jīng)驗。不能以司法實踐取證困難，放棄對違法行為的刑事處罰。關(guān)于如何定罪量刑，可以從實施行為的例數(shù)、時間長短、贏利多少、處罰記錄等方面予以考慮。  

　　蔣祝平委員：對進行非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定造成嚴重后果的行為，法律上應(yīng)有適當體現(xiàn)。至于什么樣的情節(jié)定為犯罪的問題，法律條文要有明確界定。  

　　柳斌委員：社會上已形成專門通過做這類手術(shù)賺錢，以地下墮胎為職業(yè)的一些醫(yī)師。有的是一些技術(shù)人員，有的是連技術(shù)都沒有就參與其中，導致很多事故發(fā)生。這種現(xiàn)象如果不采取比較堅決的手段，后果會很嚴重。  

　　龐麗娟委員：建議對這個問題抓緊研究，盡早拿出一個明確、妥當?shù)奶幚磙k法，以對非醫(yī)學需要鑒定胎兒性別有效地加以遏制。  

　　李宏規(guī)（全國人大教育科學文化衛(wèi)生委員會委員）：大量事實已經(jīng)證明，造成出生性別比升高的直接原因是進行非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定和選擇性別比的人工終止妊娠，可能還有溺棄女嬰。在當前出生人口性別比持續(xù)攀升的嚴峻形勢下，除采取宣傳教育、經(jīng)濟導向、行政管理等措施外，通過修改刑法來遏制這種勢頭，也不失為一種有力的措施，不僅必要，而且迫切。并建議草案文字表述中，刪去“導致”、“后果”幾個字，改為“違反國家規(guī)定，為他人進行非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定、選擇性別的人工終止妊娠，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。”  

　　李名岷（全國人大代表）：現(xiàn)實中，大量的非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定都是沒有造成嚴重的后果，所以，我認為沒有造成嚴重后果，情節(jié)不嚴重的，也要給予相應(yīng)的處罰，否則這個現(xiàn)象很難制止住。  

　　全文甫（江西省人大常委會副主任）：進行非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定，本身就是一個犯罪問題，現(xiàn)在還要同時具備“導致選擇性別人工終止妊娠后果”就顯得不合理了，且不好操作，取證也很難。建議把“導致選擇性別的人工終止妊娠后果”刪除。  

　　方新委員：建議可否將這一條限制在非法行醫(yī)的范圍內(nèi)。對于合法行醫(yī)的，由衛(wèi)生行政部門監(jiān)管，沒有經(jīng)行政部門允許就對胎兒進行性別鑒定的，按非法行醫(yī)論處。  

　　任茂東委員：當前的性別比肯定是有問題的，但是是不是一定要用刑法來解決？計劃生育部門應(yīng)該創(chuàng)造條件，認真落實好計劃生育法，讓老百姓看到生女孩的好處。這里有兩個層面的問題，農(nóng)村生男孩和女孩都有宅基地，在城市，制定好政策，男女就業(yè)平等，多獎勵生女孩的家庭，用引導的方式和措施逐步解決這個社會現(xiàn)象。最近幾年實行的獎勵政策，就是一項很好的措施，應(yīng)當加大獎勵的力度，讓老百姓看到生女孩的好處。計劃生育管理部門應(yīng)以社會主義的法治理念來解決社會矛盾，化解矛盾。（來源：檢察日報  2006年5月15日　文字整理：王新友）